Auteurs: Paul Holtrop en Robbert Duvalois
Op 4 maart 2024 heeft de rechtbank van Rome een mogelijk baanbrekende uitspraak gewezen, met gevolgen voor digitale marketing en de activiteiten van influencers in de Europese Unie en dus ook in Nederland. In de uitspraak oordeelde de rechtbank dat influencers die producten promoten via sociale media onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als handelsagenten in de zin van artikel 1742 van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek (Codice Civile).
Inleiding
In dit artikel wordt besproken hoe de rechter tot deze kwalificatie is gekomen, waarom een uitspraak in Italië van belang kan zijn in Nederland en wat de gevolgen van de uitspraak kunnen zijn voor de samenwerking tussen influencers en hun opdrachtgevers.
Tegenwoordig maken (online) ondernemingen veel gebruik van een moderne marketing tool: de influencer en bijbehorende influencermarketing. Influencermarketing houdt in dat influencers via sociale media worden ingezet om producten onder de aandacht te brengen bij hun volgers. Het is een effectieve manier om duizenden potentiële klanten in één keer te bereiken.
De influencer plaatst een foto of video van een bepaald product op zijn of haar social media-kanaal, vaak begeleid met een persoonlijke kortingscode: een affiliate-link. Wanneer de persoonlijke kortingscode of link wordt gebruikt, ontvangt de influencer een vergoeding van de opdrachtgever. Volgers zijn geneigd influencers te vertrouwen en zijn daardoor sneller bereid een product aan te schaffen dan zonder de influencermarketing.
De consequenties van de kwalificatie als handelsagent
De Europese Agentuurrichtlijn definieert de handelsagent als de tussenpersoon die permanent belast is met het tot stand brengen van overeenkomsten voor een ander: de principaal. De Europese Agentuurrichtlijn is door elke lidstaat geïmplementeerd in nationale wetgeving. In Nederland is dit in artikel 7:428 lid 1 BW en verder opgenomen. De agent is een onafhankelijke tussenpersoon die bemiddelt namens de principaal bij de totstandkoming van overeenkomsten, tegen een vergoeding en optreedt voor rekening en risico van de principaal, waarbij een zekere mate van continuïteit in de agentuurrelatie wordt nagestreefd.
Als een samenwerking tussen een onderneming en een influencer voldoet aan de voorwaarden voor een agentuurrelatie, is (is als de voornoemde uitspraak in Italië in 2024 wordt gevolgd) het wettelijke regime voor handelsagenten van toepassing op die relatie. De influencer wordt dan beschermd door een aantal dwingendrechtelijke bepalingen van het agentuurrecht, waarvan niet contractueel kan worden afgeweken. Denk daarbij onder meer aan een redelijke opzegtermijn (art. 7:437 BW), een klantenvergoeding die kan oplopen tot één jaar commissie (art. 7:442 BW) en een schadeloosstelling bij onregelmatige opzegging (art. 7:441 BW). Als we in Nederland ook deze kant op gaan, dan kan dit leiden tot aanzienlijke en onverwachte kosten voor ondernemingen die niet bewust een agentuurovereenkomst zijn aangegaan met de influencer, maar welke overeenkomst daar in de praktijk wel aan voldoet.
De beoordeling in Rome
De zaak in Italië kwam aan het rollen na een inspectie door Enasarco, een private stichting met een publieke taak: het beheren van het aanvullende pensioenstelsel voor handelsagenten in Italië, wat wij overigens in Nederland niet kennen. Volgens Enasarco kwalificeerde de relatie tussen een (online) onderneming gespecialiseerd in voedingssupplementen en haar influencers als een agentuurovereenkomst, waardoor registratie en pensioenafdracht verplicht zijn. De onderneming betwistte dit. De argumentatie van de onderneming was dat de werkzaamheden die de influencers voor de onderneming verrichtten niet de meest relevante werkzaamheden voor de influencers waren, de influencers geen direct klantcontact hadden, de verkoop niet direct bevorderden, niet exclusief werkten voor de onderneming en geen toegewezen werkgebied hadden. Aspecten die kenmerkend zijn voor een agentuurrelatie.
De rechtbank in Rome ging niet mee in deze redenering en oordeelde dat een influencer als handelsagent kan worden aangemerkt wanneer aan de kenmerken van een agentuurovereenkomst is voldaan zoals omschreven in de wet. De rechter wees op de duurzame relatie tussen de influencers en de onderneming, met contracten die al jaren voor onbepaalde tijd liepen. De samenwerking was gericht op daadwerkelijke verkoop, wat bleek uit het gebruik van persoonlijke kortingscodes (affiliate-links) waarmee verkopen direct aan de influencers konden worden toegeschreven. De influencers bemiddelden volgens de rechter derhalve structureel tussen de onderneming en eindklanten, en ontvingen daarvoor commissie op basis van gerealiseerde verkopen. Hoewel een geografisch werkgebied ontbrak, achtte de rechtbank de volgers van een influencer een voldoende duidelijk afgebakende klantenkring. Daarmee concludeerde de rechter dat sprake was van een agentuurovereenkomst tussen de onderneming en de influencers. Het ontbreken van exclusiviteit deed niets af aan de kwalificatie, omdat exclusiviteit in dit geval geen vereiste is voor het bestaan van een agentuurovereenkomst.
De Italiaanse rechter kwalificeerde de influencers dus als handelsagenten op basis van de Italiaanse Codice Civile, die gebaseerd is op de Europese Agentenrichtlijn (86/653/EEG). Aangezien deze richtlijn op vergelijkbare wijze is omgezet in de nationale wetgeving van andere EU-lidstaten – waaronder Nederland – vallen ook Nederlandse handelsagenten wellicht onder een vergelijkbaar juridisch regime.
Influencermarketing en mogelijke gevolgen in Nederland
Een influencer die in Nederland langdurig en intensief samenwerkt met een onderneming, op structurele wijze via sociale media producten promoot, hiervoor commissie ontvangt en bemiddelt tussen de onderneming en klanten, zou aldus kunnen kwalificeren als handelsagent. Belangrijke criteria zijn de duurzaamheid van de relatie, de mate van zelfstandigheid, het structureel bemiddelen bij totstandkoming van overeenkomsten en het werken op basis van commissie. Hoewel samenwerkingen vaak kort zijn, kan ook bij langdurige en intensieve relaties de kwalificatie als handelsagent niet worden uitgesloten.
Het wettelijke regime voor de handelsagent is ontstaan in een tijd waarin influencermarketing niet bestond, laat staan de situatie dat de principaal een online webshop had, met een product dat online werd gepromoot door een influencer en waar de eindklant online aankopen deed. Dit betekent echter niet dat een ouder regime niet toegepast kan worden op een moderne werkwijze. De influencer brengt mogelijk over een langere periode klanten aan bij de principaal, die de principaal niet had gehad zonder de tussenkomst van de influencer. Dat de influencer onder omstandigheden kan worden gekwalificeerd als handelsagent is niet onbegrijpelijk binnen het voornoemde wettelijk regime van de handelsagent.
Problemen voor een onderneming zullen ontstaan wanneer de influencer en de onderneming beiden geen agentuurrelatie hebben beoogd, maar de influencer toch als agent kwalificeert, en daarmee onder het wettelijke regime valt. Maakt de onderneming gebruik van slechts één influencer, dan zijn de financiële gevolgen mogelijk te overzien, maar in veel gevallen zal, evenals in Italië, een onderneming gebruik maken van meerdere influencers en wanneer de omzetten van een influencer oplopen zal daarmee het kostenplaatje voor een onderneming aanzienlijk worden bij beëindiging van een overeenkomst met meerdere influencers. Elke influencer kan mogelijk een vordering tot een klantenvergoeding instellen.
Zelfs zonder schriftelijke overeenkomst of uitdrukkelijke bedoeling kan, met het vonnis van de Italiaanse rechter in de hand, een influencer als handelsagent worden gekwalificeerd en aanspraak maken op wettelijke bescherming. Dit gebeurt dan met name bij een duurzame relatie waarin de influencer namens de onderneming bemiddelt. Bedrijven doen er daarom goed aan zich bewust te zijn van deze risico’s en hun samenwerkingen zo in te richten dat kwalificatie als handelsagent wordt vermeden. De influencer kan er vanzelfsprekend heel anders inzitten.
Conclusie
Om te voorkomen dat influencers als handelsagenten worden gekwalificeerd – zoals recent gebeurde in Italië – is het belangrijk dat ondernemingen die influencermarketing inzetten, zich bewust zijn van de juridische kwalificaties.
De uitspraak van de rechtbank in Rome betrof een oordeel van een lagere rechter. De uitkomst van een eventueel hoger beroep is vooralsnog niet bekend, maar de uitspraak blijft desalniettemin van belang. Nederlandse influencers kunnen zich beroepen op hun rechten als handelsagent. Bij het inzetten van influencermarketing is het daarom belangrijk om bij zowel het opstellen van de overeenkomst als de uitvoering van de werkzaamheden aandacht te besteden aan deze elementen. Een influencer kan er belang bij hebben om als handelsagent te worden gekwalificeerd, vanwege de wettelijke bescherming voor de handelsagent. Voor ondernemingen en opdrachtgevers ligt dat vaak anders: zij zullen die kwalificatie juist willen vermijden, om te ontkomen aan de bijbehorende verplichtingen en bescherming van de handelsagent. Het is niet ondenkbaar dat deze uitspraak navolging zal krijgen in toekomstige rechtspraak binnen de Europese Unie.
Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel of wilt u een contract aangaan op het gebied van influencermarketing, wendt u zich dan tot de juridisch adviseur van het VNHI, mr. Paul Holtrop of mr. Robbert Duvalois, werkzaam bij advocatenkantoor Van Till Advocaten. U kunt contact opnemen via info@vnhi.nl of bel 020-305 77 32.